Artículos doctrinales

05/07/2017

Indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional

CEF

Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (Recurso de Casación 3959/2014). Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana. Magistrado Sala IV Tribunal Supremo.

Autor: Javier López y García de la Serrana

  1. MARCO LEGAL.

Cuando hay un accidente laboral imputable al empresario, el trabajador tiene derecho a cuatro cosas, sus prestaciones sociales, el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, la indemnización por el seguro de convenio y la indemnización que corresponda por la responsabilidad civil nacida del daño causado. No obstante, son numerosas las ocasiones en que el trabajador no reclama dicha responsabilidad civil, contentándose con las prestaciones sociales (prestaciones por incapacidad temporal o permanente), el seguro de convenio y en algunas ocasiones el recargo de prestaciones, aunque esto, afortunadamente, va siendo un aspecto más del pasado.

Lógicamente este camino ni ha sido ni es sencillo, sino que para la búsqueda de esa reparación íntegra del daño dentro de la jurisdicción social se ha pasado por un periplo judicial y doctrinal intenso. Lejos creemos que ha quedado la discusión entre la jurisdicción competente, así como la cuantificación y valoración del daño en esta vía jurisdiccional cuando de la indemnización global se descontaban sin más justificación, las prestaciones de la seguridad social.

Pero como se dice de la historia, es necesario conocer el pasado, para comprender el presente y evitar cometer los mismos errores en el futuro.

Comentaba Yzquierdo Tolsada que el panorama es sencillamente indignante según este autor, pues ante una siniestralidad laboral como la española, que triplica la media europea en accidentes, los trabajadores no saben con certeza ni ante qué juez deben acudir, ni tampoco cuál va a ser el montante indemnizatorio a recibir.

Tradicionalmente, la jurisdicción civil se declaraba competente para entender de las reclamaciones formuladas por el trabajador accidentado contra el empresario en concepto de responsabilidad civil por los daños causados en el desempeño de los quehaceres laborales, con base en el carácter extensivo que tiene la jurisdicción civil para todas aquellas materias “que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional” (art. 9.2 L.O.P.J.). Sin embargo la Sala 4ª del TS no dudó jamás a la hora de considerar que el entendimiento de estas cuestiones pertenece en exclusiva al orden social, basándose en que el art. 2.a de la Ley de Procedimiento Laboral, que aunque le atribuía la competencia, no establecía de forma clara.

Afortunadamente este tema quedó zanjado con la entrada en vigor en octubre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: “En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente.”

También cabe recordar, algo que no puede pasar desapercibido, y es que los pronunciamientos (valoración/cuantificación) en la jurisdicción social, incitaban a los perjudicados a acudir a la jurisdicción civil, ya que como veremos, hasta las Sentencias de la Sala 4ª del TS 17 de julio de 2007 (Rec. Casación 4367/2005 y Recurso de casación 513/2006), se conseguían indemnizaciones mayores en la civil que en la laboral, y dejaba a la jurisdicción social solo aquellos supuestos no tan viables debido a la ausencia de costas procesales.

  1. SUPUESTO DE HECHO DEL CASO A ANALIZAR. Sentencia del Tribunal SUPREMO DE 2 DE MARZO DE 2016 (Rec. CASACIÓN 3959/2014)

 En la demanda presentada el día 11 de julio de 2013 el trabajador pidió una indemnización por daños y perjuicios, derivados de su enfermedad profesional, por un importe global de 445.767’28 euros. Tras el fallecimiento del causante, el 24 de noviembre de 2014 con 54 años de edad, la viuda y su hija, como sucesoras del mismo, se personaron en las actuaciones e interpusieron el presente recurso de casación unificadora contra la sentencia de suplicación del T.S.J. de Asturias de 31 de octubre de 2014 que había confirmado la desestimación de la demanda, al considerar que, pese al contacto del mismo con el amianto, no estaba suficientemente probado que la exposición al amianto por falta de medidas de seguridad fuese la causa del cáncer de pulmón que le había ocasionado la incapacidad permanente absoluta.

El demandante, prestó servicios para una empresa naval desde el 24 de octubre de 1974, ostentando la categoría profesional primero de aprendiz y, sucesivamente, de oficial calderero hasta el 31 de diciembre de 2009 en virtud de expediente de regulación de empleo. En las instalaciones del astillero se utilizaba el amianto de forma habitual y ello hasta su cierre.

La empleadora se dio de alta en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto en 1986, siendo baja en dicho censo en 1989.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de abril de 2013 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional con el siguiente cuadro clínico residual: Carcinoma microcítico de pulmón derecho en fumador y exposición al amianto con periodo de latencia de 38 años.

Tanto el Juzgado de lo Social, como el TSJ de Asturias, desestimaron la demanda y recurso de suplicación respectivamente al entender que no se había acreditado la relación entre el daño y la exposición al amianto acogiéndose a que el cáncer de pulmón se podía deber al ser el perjudicado fumador.

  1. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA

En primer lugar esta STS hace un ejemplar reproche a las sentencias de primera y segunda instancia en cuanto al nexo causal indicando que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que aquejaba al causante y que determinó incluso el reconocimiento por el INSS de su incapacidad permanente absoluta por tal motivo.

En efecto, si la existencia de una enfermedad profesional relacionada con la exposición al amianto ha sido reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, organismo técnico dependiente del INSS, entidad que debe hacer frente al pago de la prestación por tal contingencia, resulta contradictorio poner en duda, cual hace la sentencia recurrida la conexión entre el carcinoma pulmonar padecido por el causante y el contacto por el mismo con el amianto, para concluir achacando el cáncer de pulmón al tabaco con manifiesto olvido de lo dispuesto en el art. 96.2 de la L.J.S. y de la doctrina de esta Sala sobre la materia que vienen declarando que se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, — o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo –, y, además, la responsabilidad subsiste cuando aun de haberse adoptado por la empresa todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, no se acredita que el daño no se habría producido, dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbe al empresario como deudor de seguridad.

En segundo lugar, en cuanto a la cuantificación del daño, el TS valora los perjuicios padecidos por el trabajador fijando como indemnización la que hubiera establecido a su favor en el caso de que no hubiera fallecido. Dado que el crédito resarcitorio que se cuantifica es el que correspondía al trabajador, sin perjuicio de que se transmita a sus herederas, es inequívoco que comprendía la reparación de los perjuicios que el trabajador había padecido hasta el momento de su muerte y también los que hubiera seguido padeciendo de no haber fallecido y que, como consecuencia precisamente de su fallecimiento, dejó de padecer.

Se plantea la sentencia si se debería reducir esta cuantía otorgada debido a la prematura muerte del trabajador supondría una minoración del perjuicio padecido, y resuelve negativamente  por cuanto, la cuantía indemnizatoria ya estaba fijada antes del fallecimiento del causante, quien la había reclamado en vía judicial en el ejercicio de derechos que formaban parte de su patrimonio y la transmitió a sus herederos.

La Sala no desconoce que por Ley 35/2015 se ha modificado el T.R.L.R.C.S.C.V.M., regulando un nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios, que regula la forma de cuantificar la indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes de fijarse la indemnización que le corresponde. La aplicación del nuevo Baremo, cuya entrada en vigor se produjo tras fallecer el causante, levaría a fijar por todos los conceptos una indemnización por cuantía superior a los 400.000 euros, similar a la que deriva de la aplicación del antiguo Baremo. Resalta la Sala que no se debe olvidar que la doctrina viene reiterando que el “Baremo” se aplica en esta jurisdicción con carácter orientador, para facilitar la vertebración y motivación de la cuantificación de la indemnización que debe perseguir la íntegra reparación del daño. Al usarse con carácter orientador, el juez de lo social puede usar uno u otro “Baremo”, apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final, cual aquí se hace.

  1. TRASCENDENCIA PRÁCTICA DEL PRONUNCIAMIENTO.

En un principio es muy de destacar el valor de este pronunciamiento en cuanto al nexo causal en los supuestos derivados de enfermedad profesional, ya que como indica esta sentencia se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando no se han aplicado las medidas de prevención o cuando, habiéndose aplicado, la empresa como responsable de la prevención no acredita que el daño no se hubiera producido.

Como indica Mariano Medina en el comentario a esta misma sentencia (publicado en el número 57 de la revista de la Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro), bajo la perspectiva de que una indemnización no puede reparar perjuicios que se sabe que no van a producirse, otra solución también correcta del caso hubiera sido ser resarcir los perjuicios padecidos por el trabajador perjudicado hasta el momento de su fallecimiento, con transmisión hereditaria de su crédito, y que, a su vez, los perjudicados por la muerte promovieran un segundo proceso para obtener el resarcimiento correspondiente a un fallecimiento derivado de una enfermedad profesional contraída por causa imputable al empresario.

Es cierto que, en este caso, cuando intervienen las sucesoras, es ya con el procedimiento iniciado (dictada la sentencia de segunda instancia y a expensas de presentar recurso de casación para unificación de doctrina). Algo muy distinto es que las sucesoras hubieran sido las que iniciaran la reclamación.

Pero entendemos que lo más importante de este pronunciamiento judicial recae en la valoración del daño y sobre todo en la herramienta que puede usar el juez de lo social para una correcta cuantificación y vertebración del daño.

Y como ya adelantamos al comienzo de este trabajo, es cuando nos debemos centrar en la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007 de la que fue ponente D. José Manuel López y García de la Serrana que representa un antes y un después en materia de compensación de indemnizaciones, pues establece que ésta no puede realizarse de forma indiscriminada, sino que tiene que operar a través de conceptos homogéneos, de tal manera que las prestaciones sociales al tener carácter resarcitorio patrimonial sólo pueden compensarse con aquellas partidas de la indemnización civil que respondan a ese mismo concepto, sin que, por tanto, puedan utilizarse para disminuir la indemnización asignada a los perjuicios de carácter personal.

“La aplicación del principio estudiado por esta jurisdicción (“compensatio lucri cum damno”) debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable, cual ocurriría, por ejemplo, en el caso de autos si se accediese a las pretensiones de la aseguradora recurrente, ya que, de accederse a los descuentos por ella propugnados se llegaría al absurdo de que el perjudicado, al descontársele las prestaciones de la Seguridad social cobradas, no percibiría cantidad alguna, ni siquiera la mejora que establece el Convenio Colectivo.”

De este modo, la jurisprudencia ha establecido, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ( “restitutio in integrum” o “compensatio in integrum”). También ha sido tradicional entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada, como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado.

Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado.

Por tanto, dado que el juez social está sometido a la disciplina común de la RC que se rige por la reparación integra, lo mismo que puede decidir la utilización de modo facultativo del baremo, puede acudir a otros cánones valorativos, como puede ser perfectamente el nuevo baremo. Y no es obstáculo alguno el que dicho baremo no hubiera entrado en vigor en la fecha en la que se produjera el accidente laboral que se enjuicia (en el estudio de esta sentencia se discute si se usa o no el nuevo baremo).

Como indicaba la STS de 14-07-2009 (Rec. Casación 3576/2008) la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer.

Esa libertad del Juez Social a la hora de determinar el daño, hace que sea mucho más complejo su recurso en vía de suplicación (recurso extraordinario), ya que como se determina en la STSJ de Andalucía (Sala Social Sevilla) de  1 de marzo de 2017, (Rec. Suplicación 1139/2016)  Sobre la determinación del importe de la indemnización hay que estar de forma principal a lo que se haya hecho por la Juzgadora “a quo” en la instancia sin que pueda modificarse en esta fase de suplicación salvo en los supuestos de clara falta de lógica, proporción y razonabilidad en la misma.

Así mismo lo ratifica la STSJ de Cataluña (Sala Social) de 15 de febrero de 2017 (Rec Suplicación 7471/2016 al establecer: si el Juez de instancia decidió legítimamente la aplicación del Baremo, lo que no puede hacer la Sala es, como parece pretender la recurrente, fijar en suplicación a su prudente arbitrio la indemnización que corresponda, pues cuando se acepta la aplicación de una norma para la cuantificación del daño, al igual que cuando se determina que esa operación se hace con arreglo a ciertas reglas, podrá revisarse la aplicación que de esas reglas haga la sentencia de instancia por el Tribunal que conozca del recurso contra ella, aunque sea extraordinario, pero no cabe que el Tribunal se aparte del sistema de baremación del daño seguido en la instancia.

Misma conclusión que se fija en la STSJ de Andalucía (Sala Social de Málaga) de fecha 15 de febrero de 2017 (Rec Suplicación 1918/2016)

Llegados a este punto, y aunque la trascendencia de una Sentencia de un Juzgado pueda ser relativa, sí nos sirve para tener claros los criterios que se pueden ir teniendo en cuenta por nuestros Juzgadores. Así la Sentencia Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 21 de marzo de 2017 (autos 302/2016) llega a otro de los reproches que se pueden hacer a esta STS que comentamos, y esa que en ese procedimiento que resuelve el Juzgado de lo Social, se basa en el Baremo vigente al momento de la consolidación de las secuelas, esto es 2015, momento en el que se le reconoce la IPA. Entendiendo que ese  principio de restitutio in integrum, podría haber quedado mejor satisfecho aplicando el actual Baremo, que aunque no en vigor en aquel momento. Podría haber usado o bien porque el momento de dictar sentencia era plenamente vigente.

Tenemos idéntica discrepancia en el Baremo que usa la STSJ de Madrid (Sala Social) de 24 de febrero de 2017 (Rec Suplicación 1093/2016) que aplica el vigente al año 2012 por ser el año del fallecimiento del trabajador afectado por las consecuencias del amianto; cuando, como hemos manifestado antes, podría haber aplicado el Baremo actual y resarcir vía trasmisión hereditaria de los perjuicios del y trabajador hasta su muerte y que los herederos hubieran instado otro procedimiento para solicitar su indemnización

Y de ahí que podamos entender que le juez podría haber usado otros medios para la cuantificación del daño y sobre la posibilidad de haber usado el nuevo Baremo aunque no hubiera entrado en vigor a la hora de la consolidación del daño, pero que sí lo estaba a la hora de dictar la sentencia. Por tanto, dado que el juez social está sometido a la disciplina común de la RC que se rige por la reparación íntegra, lo mismo que puede decidir la utilización de modo facultativo del baremo, puede acudir a otros cánones valorativos, como puede ser perfectamente el nuevo baremo. Y no es obstáculo alguno el que dicho baremo no hubiera entrado en vigor en la fecha en la que se produjera el accidente laboral que se enjuicia (en el estudio de esta sentencia se discute si se usa o no el nuevo baremo).

En la medida en que el juez social contraste los dos baremos y compruebe que el proyectado proporciona mayor justicia resarcitoria, nada le impide valerse de él, al igual que podría efectuar su valoración sin tomar como referencia ningún baremo. Esta situación de tener que decidir el baremo a aplicar va a ser frecuente en los próximos años, donde se enjuiciarán la reclamaciones por accidentes laborales ocurridos en los años anteriores a la entrada en vigor del nuevo baremo –1 de enero de 2016–, pues lo único que deben tener presente los jueces sociales que se acojan a la aplicación de un baremo optativo, no será la vigencia del mismo a la fecha del siniestro –al no estar obligado legalmente por ninguno–, sino cuál de ellos cumple mejor el principio de restitutio in integrum.

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