Artículos doctrinales

07/05/2010

La empresa familiar: El protocolo familiar

La imagen muestra a un empresario vestido de traje junto a su hijo que viste de igual forma mientras los dos analizan unos papeles sobre la empresa familiarLa empresa familiar en su protocolo

Aunque no exista una definición jurídica precisa, podemos decir que estamos en presencia de una Empresa Familiar cuando una parte esencial de su propiedad está en manos de una o varias familias cuyos miembros intervienen de manera decisiva en la administración y dirección del negocio, de modo que existe una estrecha relación entre propiedad y gestión, entre la vida de la empresa y la vida y circunstancias de la familia, y una vocación de continuidad. En los países de libre mercado las empresas de socios familiares constituyen el entramado básico de la economía y los principales agentes de creación de riqueza. En España, las empresas de este tipo rondan los dos millones y generan alrededor del 68% del Producto Interior Bruto.

Entre las principales ventajas competitivas de la empresa familiar destacan las siguientes:

1. Un mayor grado de compromiso y dedicación al negocio. El empresario arriesga su propio prestigio, su patrimonio y el de su familia, por lo que su esfuerzo y empeño son mayores.

2. Un mayor grado de autofinanciación y reinversión de los beneficios para asegurar el crecimiento futuro de la empresa, lo que conlleva un más riguroso control del gasto.

3. Una mayor vinculación con los clientes. El compromiso que caracteriza a las empresas familiares se suele traducir en un trato más personalizado y esmerado y una calidad más alta, lo que hace que la confianza de los clientes sea mayor.

4. Una actitud más entusiasta y leal de los trabajadores. Normalmente el fundador tiene una más estrecha relación y siente una mayor responsabilidad hacia sus trabajadores, lo que se traduce en una buena valoración de éstos hacía aquél y el sentirse parte de un equipo.

5. Flexibilidad competitiva. En las fases depresivas del ciclo económico son menos vulnerables a las grandes crisis sectoriales, o al menos tienen más capacidad de ajuste, lo que contribuye a la estabilidad del empelo.

Pero estas empresas también cuentan con inconvenientes derivados de su propia naturaleza:

1. En materia financiera: –Limitación financiera. Generalmente el fundador comienza su andadura empresarial mediante un préstamo, y aunque la empresa comience a generar beneficios necesitará financiar el crecimiento y por tanto reinvertir aquellos y seguir endeudándose. –Dificultad para la venta de participaciones propias. Como generalmente las acciones de la empresa familiar no cotizan en bolsa, no resulta fácil ampliar capital y por tanto conseguir financiación. – Dificultades para la recompra de participaciones.

Al llegar el momento de la sucesión en la empresa familiar, se suele plantear la necesidad de comprar participaciones a familiares que no desean seguir en la empresa con lo que se aumenta el endeudamiento de los que permanecen.

2. En materia de gestión: Se puede confundir la propiedad con la capacidad profesional, con el riesgo de que ocupen puestos de dirección personas no cualificadas; se pueden relegar aspectos de formación o reciclaje que frenan la incorporación de nuevas tecnologías y el desarrollo; las relaciones de parentesco pueden influir en la toma de decisiones y originar perturbaciones en la empresa. Pero sobre todo, las dificultades surgen en el momento de la sucesión.

La constitución de una empresa familiar y la elección de su forma jurídica es un momento esencial, y depende de muchos factores (tamaño, número de promotores, necesidades financieras). Los empresarios autónomos y las comunidades de bienes y sociedades civiles son el germen de la futura empresa familiar. Sea cual sea la forma jurídica, lo que caracteriza a las empresas familiares es que exista un control familiar de las decisiones y una vocación de continuidad intergeneracional.

El régimen matrimonial y las cuestiones sucesorias tienen una gran importancia en la continuidad de la empresa, sobre todo cuando se pasa a la segunda generación. Por ello, si el fundador piensa en la sucesión intergeneracional conviene adoptar formas societarias y hacerlo en el momento de la creación de la empresa. Por regla general, la Sociedad de Responsabilidad Limitada es la que mejor se adapta a las necesidades de la fundación de una empresa familiar, pero también la Sociedad de Responsabilidad Limitada Nueva Empresa, que permite una forma societaria sencilla que puede evolucionar con el crecimiento de la empresa y cuando las necesidades de financiación externa son mayores, puesto que su transformación en Sociedad Limitada convencional es muy simple.

Y además de los órganos societarios propios de la forma legal que se adopte, la empresa familiar puede utilizar otros órganos paralelos que pueden contribuir de forma más eficaz a la viabilidad de la empresa (la Junta de Familia y el Consejo de Familia) y utilizar un instrumento regulador de las distintas relaciones: el Protocolo Familiar. De hecho, consciente de la existencia e importancia de este instrumento, la propia Ley 7/2003 de 1 de abril reguladora de la Sociedad Limitada Nueva Empresa disponía, en su Disposición Final Segunda, apartado 3 que «reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción».

El protocolo familiar es un instrumento específico de las empresas familiares para regular todos aquellos aspectos que faciliten su continuidad, anticipándose a las eventuales discrepancias que puedan surgir en su seno y garantizando el mantenimiento de los principios básicos particulares de la empresa. Su contenido puede incluir previsiones sobre la Familia (miembros firmantes del Protocolo, ramas familiares), los valores inherentes a la empresa (valores familiares y visión empresarial), órganos de gobierno (Consejo de Familia, Junta General, Consejo de Administración, etc.), incorporación a la empresa familiar (normas y condiciones de acceso, formación, Comité de evaluación y nombramientos), remuneración y propiedad (política de dividendos valoración de participaciones, transmisión de participaciones, normas de remuneración, liquidez, acceso y distribución de la propiedad), capitulaciones Matrimoniales y política testamentaria (regímenes económicos matrimoniales, separación y divorcio, usufructos, designación de representantes sucesorios), conducta empresarial y social (compromiso de responsabilidad ante empleados y clientes, directivos y ejecutivos no familiares, mantenimiento del nombre y marca comercial en relación al familiar, operaciones arriesgadas, etc.).

Hasta el año 2007 estos Protocolos eran documentos generalmente privados para uso exclusivo dentro de la empresa, situación que vino a cambiar tras el Real Decreto 171/2007, de 9 de Febrero, por el que se regula la Publicidad de los Protocolos Familiares, que entró en vigor el día 5 de abril de 2007, que también reconoce por primera vez la labor consultiva del Consejo Familiar y su capacidad para coordinar la gestión de la empresa y los intereses y relaciones personales de sus dueños.

El artículo 2 de dicho Decreto define el Protocolo Familiar como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

La sociedad sólo podrá publicar un único Protocolo, suscrito por sus socios, si bien el mismo puede ser objeto de diversas formas de publicidad, publicidad que será siempre de carácter voluntario. Según el artículo 3 el órgano de administración será el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social. La publicación del protocolo, en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil, se ajustará en todo caso, a la normativa que sobre protección de datos personales establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y legislación complementaria. A tal efecto, el órgano de administración deberá contar con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo. Publicada en cualquier forma prevista en este artículo la existencia de un protocolo familiar éste deberá ser actualizado. A falta de esta actualización se presume la vigencia del protocolo familiar.

Y según el art. 5 el órgano de administración también podrá solicitar del Registrador mercantil, mediante instancia con firma legitimada notarialmente, la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia del protocolo familiar con reseña identificativa del mismo en el cual se hará constar si el protocolo es accesible en el sitio  corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral. Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo. En ningún caso podrá ser exigida por el Registrador la presentación del mismo ni será objeto de calificación su contenido, sin perjuicio de que el Registrador deberá comprobar que es accesible en el sitio a que se refiere el apartado anterior y que no existe otro protocolo anterior, salvo que sea modificación o sustitución de éste y así lo haga constar el órgano de administración.

Por último, la Disposición final segunda modificó entre otros los artículos 144 y 175 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio.

El apartado 2 del artículo 114 quedó a redactado del siguiente modo: “Además, se harán constar en la inscripción los pactos y condiciones inscribibles que los socios juzguen convenientes establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima. En particular, podrán constar en las inscripciones: a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. b) El establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones intervivos o mortis causa. c) El pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos. d) El pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable. e) La existencia de comités consultivos en los términos establecidos en el artículo 124 de este Reglamento”.

Con el uso de esta normativa se permite dar solución, como reza la Exposición de Motivos, a dos supuestos de hecho que constituyen el núcleo de los problemas básicos de la empresa familiar: El primero, el de la sociedad conyugal –no necesariamente de gananciales– disuelta y no liquidada. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria.

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