Civil-mercantil

21/06/2017

La controvertida custodia compartida en menores de edad lactantes

Autor: Victoria Torres Bueno

En la actualidad, una de las cuestiones más controvertidas que se originan en la práctica, es la relativa al régimen de visitas y a la guardia y custodia compartida de los hijos menores lactantes o de corta edad, no siendo la doctrina unánime al respecto, dado que un sector entiende que la edad en sí misma considerada, y más si estamos en presencia de lactantes, es causa suficiente para no contemplar la posibilidad de una guardia y custodia compartida, o incluso para limitar el régimen de visitas del  progenitor no custodio, mientras que para otro, tal edad y circunstancia no es obstáculo para fijar una u otra medida, teniendo como fin la estabilidad emocional del menor.

En este ámbito, el principio rector a tener en cuenta a la hora de establecer tanto la guardia y custodia como el régimen de visitas de los hijos es el interés del menor o “favor minoris”, procediendo a realizar una clasificación de los menores atendiendo a la edad y características personales, centrándonos en este caso en los menores de corta edad en periodo de lactancia.

Atendiendo a ello, no existe un criterio uniforme en esta materia, pudiendo hablar de un régimen de visitas normalizado en el cual el progenitor no custodio se comunique con sus hijos en la forma acordada tanto en vacaciones como en el ámbito de su vida rutinaria, y el régimen de visitas limitado o restringido, en el cual los periodos en los que el progenitor no custodio pueda disfrutar de su hijo quedan limitados, siendo lo habitual que por sentencia judicial se establezca el régimen de guarda y custodia y el de visitas para con los menores con algunas excepciones, como el caso de los “menores lactantes”, donde se suelen sustituir los fines de semana por varias tardes al mes, siendo la problemática existente la indefinición por parte de la Ley de lo que se denomina “periodo de lactancia”, siendo por ello lo más factible que el Juez, acoja la idea laboral del permiso que se concede en estos casos.

Actualmente, la Organización Mundial de la Salud (OMS) entre otras organizaciones, acogen y fomentan la lactancia materna exclusiva durante los primeros seis meses de vida de niño, y de manera adicional durante dos o más años de la vida del menor, considerándose que la lactancia ha de ser motivo más que justificado para adaptar el régimen de visitas establecido, atribuyendo la guardia y custodia durante dicho periodo a la madre, siendo este el criterio mayoritario acogido por los Tribunales, sobre la base de la alimentación del menor, la cual solo puede ser realizada por la madre, lo que no obsta para que se pueda establecer un sistema gradual de visitas para el progenitor no custodio que podrán ir ampliándose y ajustándose a la evolución alimenticia del menor, hasta alcanzar un reparto equitativo de tiempo para ambos progenitores, sin perjudicar la lactancia del menor.

Es jurisprudencia consolidada que la guarda y custodia compartida no debe ser una medida excepcional, sino que al contrario ha de considerarse normal e incluso deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, atendiendo en todo momento al mayor interés del menor, criterios estos mantenido por la Sala 1ª del TS al establecer que es el Art. 92 del Código Civil el que permite al Juez acordar la guarda compartida cuando se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor, lo cual se completa con lo establecido en los Art. 91 y 96 del mismo cuerpo legal,  al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas practicadas, debiendo el Juez, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y custodia, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan modificar el régimen visitas y el de guarda y custodia establecido.

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