Laboral

13/09/2016

¿Qué derechos tengo en caso de que mi hijo/a tenga cáncer o enfermedad grave?

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Nuestro Ordenamiento Jurídico ha dado cobertura a este interrogante, mediante el reconocimiento de dos derechos, que se encuentran directamente  relacionados: reducción de jornada y prestación económica.

1-      Reducción de Jornada, que deberá ser instada por el trabajador en la empresa en la que presta sus servicios.

2-      Prestación económica, que deberá ser solicitada por el trabajador al INSS o Mutua correspondiente con la que la empresa tenga cubiertas las contingencias profesionales.

Con el reconocimiento de estos dos derechos, nuestro sistema legislativo da cobertura legal a la situación de necesidad a la que tiene que hacer frente el progenitor/ adoptante/ guardador o acogedor del menor a su cargo (menor que padece un problema grave de salud) y que por avatares de la vida se ve obligado a Conciliar Trabajo y Familia en esta situación de consternación.

Como hemos expuesto anteriormente, son derechos directamente interrelacionados, siendo así necesario analizar cuáles son los límites legales que giran en torno al nacimiento de los mismos.

El Artículo 37.5 del E.T, regula el derecho que tiene el trabajador a solicitar reducción de jornada para cuidado de hijo cuando sufra una grave enfermedad, estableciendo así, en este mismo precepto, los límites legales para su ejercicio y que podemos sintetizar en tres:

1.- Límite temporal (hasta que el menor tenga 18 años).

2.- Limite porcentual, la jornada de trabajo solo podrá verse reducida como máximo en el  50% de la jornada habitual que desempeñe el progenitor.

3.- Limite causal, siendo este que el menor requiera de cuidado directo, continuo y permanente del progenitor según informe del Servicio Público de Salud y en situaciones de enfermedad grave, o por estar afectado por cáncer, que impliquen ingresos hospitalarios de larga duración y tratamiento continuado.

Hemos de subrayar que la empresa no puede negarse al ejercicio de este derecho, con la excepción de que si existen varios trabajadores en esta situación, podrá limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de empresa.

Una vez que el trabajador ejercita el derecho que tiene a instar reducción de jornada por cuidado de menor afectado de enfermedad Grave, de forma directa nace el Derecho a la Prestación Económica regulada en el Artículo 190 y sig. del TRLGSS, regulándose en estos artículos los requisitos que debe reunir el progenitor (en sentido amplio) para el reconocimiento del mismo:

1.- Nacimiento del derecho y causa que lo origina (Articulo 190), reiteración de lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores.

2.- Beneficiarios del Derecho (Art.191), precepto que regula como:

Requisito general: Reunir un periodo mínimo de carencia, que como regla general será para los mayores de 26 años: 180días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a esta situación o alternativamente 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral (con las excepciones previstas legalmente).

Derecho de opción:- En caso de que ambos progenitores, generen derecho a esta prestación, el derecho solo puede ser reconocido a favor de uno de ellos.

Exclusión: Se excluye de este derecho a los funcionarios públicos  que se rijan por el Articulo 49.e de la Ley 7/2007 de 12 de abril.

3.- Prestación Económica.- (Articulo 192):

– Tiene la naturaleza de un Subsidio, y por tanto se entenderá por cotizado el tiempo que perviva durante dicha situación a los efectos que legalmente corresponda.

– Su cuantía es el 100% Base Reguladora por Contingencias Profesionales.

– El importe abonar, estará en función a la reducción de jornada que se ha solicitado.

– Se extinguirá cuando cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor o cuando cumpla los 18 años.

Una vez analizado el campo de protección de los preceptos normativos art. 37.5 E.T y artículos 190 y sig. del TRLGSS, pasamos a analizar la última jurisprudencia al respecto dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia  nº 568/2016, de 28 de junio.

En la sentencia referida dictada en unificación de doctrina, el Tribunal Supremo reconoce a una madre el derecho a la prestación económica para cuidado de hijo con enfermedad grave que se encuentra escolarizado en un centro especial, prestación que previamente había sido denegada por la Mutua con la que se tenían cubiertos los riesgos profesionales, al entender que no reunía los requisitos exigidos por la norma.

El fallo de esta sentencia atiende al espíritu y finalidad de la norma, que no es otra que “cubrir la situación de necesidad que nace como consecuencia de los cuidados directos, continuos y permanentes que requiere el menor por la enfermedad grave que padece”.

La sinopsis de la sentencia es de un  menor que nació con enfermedad grave (hemorragia cerebral, que al  momento de autos tiene 6 años, teniendo reconocido una discapacidad del 78%), como consecuencia de su enfermedad necesita múltiples tratamientos terapéuticos, entre ellos la escolarización en un colegio donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativo. Su madre solicito excedencia en su empresa durante un año y con posterioridad reducción de jornada para atender al cuidado del menor.

Se pronuncia la Sala, argumentando que la ley no prevé que la escolarización del menor sea causa de extinción de la prestación analizada, afirmando así que:

1.- “En ninguno de los preceptos normativos aplicables al caso Artículo 190 TRLGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio  se exige que esta necesidad de cuidar de manera directa, continua y  permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguna tal exigencia es equiparable al cuidado durante el día entero”.

2.- Por otro lado, señala que el hecho de que el niño acuda al centro especial “no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente”.

Concluyendo la sentencia que no está prevista legalmente como como causa de extinción de la prestación, que el menor esté escolarizado y que “resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial…para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita”.

Entendemos que con dicho pronunciamiento la Sala vas más allá del tenor literal de las normas estudiadas, incluyendo en el mismo la finalidad y espíritu de nuestro campo protector de Seguridad Social y que no es otro que cubrir la situación de necesidad que nace en esta familia ante la enfermedad grave que presenta el menor, mediante el reconocimiento de esta prestación.

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