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La negativa a ser readmitido limita la antigüedad a percibir
El periodo entre el despido improcedente y la sentencia que lo declara es responsabilidad del empresario y se compensa.
La antigüedad aplicable para calcular la indemnización en los casos de despido improcedente en que el empresario acata la sentencia y procede a la readmisión del trabajador, pero este la rechaza, no incluyen el periodo posterior a la sentencia de instancia, pero sí el que media entre el despido y la emisión del fallo, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015.
Considera el ponente, el magistrado De Castro Fernández, que si bien la falta de servicios y salarios es atribuible a la voluntad del trabajador, tras la sentencia, los previos al fallo de instancia tan sólo pueden atribuirse al empresario.
Recuerda el magistrado que el artículo 281.2. b de la Ley Regulatoria de la Jurisdicción Social proclama que a los efectos de calcular la indemnización en la ejecución definitiva “se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto”.
Sin embargo, razona que este precepto exclusivamente contempla el supuesto de reanudación de la relación laboral, real prestación de servicios y correlativa retribución salarial de sustanciación, y no la situación que considera anómala en la que, pese a haberse reanudado la relación laboral por el ofrecimiento de readmisión de la empresa, ésta no se produce ante la negativa del trabajador, con la consecuencia de que no medien ni prestación de servicios ni tampoco derecho a salarios de trámite, porque el trabajador así lo ha decidido por su exclusiva voluntad.
Dos situaciones dispares
No entiende De Castro Fernández que sea lógico que el beneficio legal de entender como tiempo de servicio los periodos en que no lo hubo por decisión del empresario y en los que -por tanto- se reconoce legalmente al trabajador el derecho a salarios de trámite, no le parece lógico que deba extenderse al caso de que la falta de prestación de servicios sea imputable al empleado y al que por ello -expresamente regoldado por el artículo 299 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral- se le priva del derecho a la retribución durante el trámite del recurso. Precisamente porque no hay servicios.
A efectos de calcular la indemnización por despido determina que computa el periodo de inactividad -entre declaración de improcedencia y auto extintivo de la relación-, por cuanto que en tal supuesto la inactividad del periodo únicamente podía atribuirse a la voluntad de la empresa, que rechazó la incorporación material del trabajador y le otorgó “vacaciones”.
Pero a la par, entiende la falta de servicios no puede ser atribuida a la empresa, que en ejecución provisional de la sentencia declaratoria de improcedencia del despido requirió en forma al trabajador para que se reincorporase, sino que la falta de servicios se debieron a la exclusiva voluntad del trabajador así está resuelto con carácter firme.
Voto discrepante
La sentencia cuenta con un voto particular suscrito por cinco de los doce magistrados del Pleno de la Sala, que defienden que debió estimarse íntegramente el recurso del trabajador y considerar que la antigüedad para la indemnización se extendía también desde la sentencia de instancia hasta el auto que estableció la extinción de la relación.
Estos magistrados creen que la consecuencia de esa negativa a la reincorporación en periodo de ejecución provisional de la sentencia era perder los salarios derivados de la no incorporación, pero no que ese periodo no cuente para calcular la antigüedad computable para la indemnización por el despido ratificado como improcedente.
Fuente: La negativa a ser readmitido limita la antigüedad a percibir