Olga Ávila Cuevas
Más allá de la custodia: Cuándo y por qué se pierde la patria potestad.
Resulta fundamental diferenciar la patria potestad de la guarda y custodia ya que no son lo mismo. Mucha gente confunde conceptos, pero en derecho de familia, la precisión lo es todo. Aquí te explicamos los puntos clave que debes conocer.
1. No confundas Custodia con Patria Potestad
Es común creer que son lo mismo, pero existe una diferencia vital:
- Guarda y Custodia: se refiere a las decisiones diarias y ordinarias de la vida del menor en el día a día (comidas, horarios, colegio).
- Patria Potestad: hace referencia a las decisiones trascendentales y extraordinarias del menor (cambio de domicilio, religión, intervenciones médicas graves).
Ambas figuras se regulan en el artículo 170 del Código Civil que establece: “Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.
2. ¿Por qué motivos se puede perder?
La ley es clara: un progenitor puede ser privado de su potestad por sentencia judicial si incumple sus deberes o en casos de causas criminales. Las causas principales son:
- Incumplimiento de los deberes parentales: Este incumplimiento debe ser habitual, persistente y grave, ya sea en el plano afectivo o económico (impago de pensiones).
- Ejemplo: Un padre/madre que desaparece de la vida de su hijo durante años sin llamadas ni sustento económico.
- Adicciones: Alcoholismo o drogodependencia que pongan en riesgo al menor.
- Condena penal en la que se encuentre inmerso el progenitor. Ya sea en caso de existir una condena por violencia contra el menor, incumplimiento del deber de alimentar al menor, sustracción del menor, abandono de familia, en este caso del menor, etc.
- Malos tratos: Estos malos tratos incluyen la violencia física y psicológica, y además, pueden ser hacia el otro cónyuge o pareja o hacia el propio menor.
Nota importante: El Tribunal Supremo es contundente; presenciar violencia del padre hacia la madre es traumático para el menor y justifica la privación.
- Incapacidad o enfermedad mental: Deberá acreditarse la gravedad de la incapacidad o de la enfermedad mental así como la incidencia negativa que puede tener sobre el bienestar de los menores.
- Ausencia del progenitor en el cuidado del menor. Desatención prolongada en el tiempo y sin que exista motivo que lo justifique.
3. «No la ejerzo» vs «La he perdido»
Hay una distinción fundamental:
- Pérdida: Es una sanción legal por motivos muy graves.
- No ejercicio: Por razones prácticas (vivir en el extranjero o viajes de trabajo), el ejercicio se puede atribuir a un solo progenitor sin que el otro pierda su derecho.
4. Tres verdades que debes saber
- Solo se acuerda como medida excepcional y siempre bajo el principio del interés superior del menor.
La privación de la patria potestad debe decretarse en un proceso civil o penal y la legitimación para solicitar esta privación la tienen los propios hijos, los progenitores, parientes cercanos (hasta el cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad), el Ministerio Fiscal y el propio juez de oficio en el ejercicio de sus facultades.
- No te exime de pagar: Aunque un progenitor pierda la patria potestad, sigue obligado a pagar la pensión alimenticia.
Que a un progenitor se le haya privado de la potestad parental, no le exime de que debe seguir cumpliendo con sus obligaciones, así como con el pago de la pensión alimenticia, así como hacer todo lo posible en el ejercicio de las facultades de la responsabilidad parental.
- No se puede renunciar: No puedes «dimitir» de ser padre o madre por voluntad propia; es un deber frente a los hijos, no un derecho disponible.
La pérdida de la patria potestad es una medida de última ratio, es decir, que solo puede acordarse por resolución judicial motivada y tras un procedimiento en el que prime, en todo momento, el interés y la protección del menor.
Si un progenitor incurre en una causa grave que tiene como consecuencia la privación de la patria potestad, perderá también la custodia.
Hay que tener en cuenta que perder la patria potestad no es lo mismo que no ejercer la patria potestad. Una cosa es el derecho, que solo se pierde por motivos muy graves, y otra el ejercicio del derecho, que puede atribuirse a uno solo de los progenitores por motivos prácticos (por vivir el otro en el extranjero, por pasar largas temporadas de viaje por trabajo, por decidirlo así ambos de mutuo acuerdo, etc.).
Una cuestión frecuente es si se puede renunciar a la patria potestad por voluntad propia.La respuesta es negativa, la patria potestad no es un derecho disponible para los padres, sino una obligación frente a los hijos. Ningún progenitor puede decidir libremente desligarse de sus responsabilidades. Solo un juez puede acordar la privación cuando existan causas justificadas y probadas.
5. ¿Es irreversible?
No necesariamente. Si la causa que motivó la privación desaparece y el Tribunal considera que es beneficioso para el menor, se puede solicitar la recuperación de la patria potestad.
Causas por la que se puede recuperar la Patria Potestad:
- Que haya cesado la causa que motivó la privación del ejercicio de la patria potestad.
- Que la rehabilitación de este derecho sea beneficioso para el menor. Esta decisión será la que valore el Tribunal teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto.
Podemos señalar la STS 452/2019, de 8 de octubre, en la que se contempla la privación de la patria potestad a un padre por el hecho de que existiese violencia hacia la madre del menor. El TS se expresa, contundente, en los siguientes términos:
«La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre es una experiencia traumática produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, a quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación, ante la posibilidad de que su experiencia traumática vuelva a repetirse. […] ningún derecho puede ni reclamar ni mantener sobre los menores el padre que tenía la intención seria y premeditada de dejar a los dos niños sin madre.»
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Dada la complejidad técnica y la sensibilidad emocional de estos procedimientos, contar con un asesoramiento especializado es fundamental. En HispaColex Bufete Jurídico, nuestros abogados especializados en Derecho de Familia te guiarán en cada paso, ya sea para proteger los derechos de tus hijos, solicitar la recuperación de la potestad o resolver dudas sobre la guardia y custodia.
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