Vanessa Fernández Ferré - HispaColex
Participación de empresas no comunitarias en los procedimientos de licitación pública en España
Recientemente, ha sido aprobada por la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en sesión celebrada el pasado 17 de julio de 2025, la recomendación en relación con la posible participación de empresas no comunitarias en procedimientos de licitación en España.
Si bien, las empresas comunitarias no encuentran ninguna restricción para la posible participación en licitaciones publicadas en España, respecto de empresas no comunitarias debemos atender a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Contratos del Sector Público y artículo 10 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicos, en particular, respecto de empresas procedentes de terceros estados que no hayan celebrado un acuerdo internacional con la Unión Europea.
En estos supuestos, se señala que se deberá presentarse un informe de la correspondiente Oficina económica y comercial española que acredite que el Estado de origen de la empresa extranjera en cuestión aplica el principio de reciprocidad, esto es, que también admite a las empresas españolas a sus licitaciones públicas, permitiendo contratar con las entidades del sector público análogas a las citadas en el artículo 3 de la LCSP.
Adicionalmente, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá exigir a las empresas adjudicatarias de contratos de obras que abran una sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, e inscripción en el Registro Mercantil.
Esta regulación, similar a la que tienen buena parte de los Estados miembros de la Unión Europea en sus ordenamientos jurídicos nacionales, tiene una larga tradición en nuestro Derecho de contratación pública.
Ahora bien, el TJUE se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos recientes sentencias, dictadas en sendas cuestiones prejudiciales, planteadas con ocasión de incidencias provocadas por la participación de empresas no comunitarias en procedimientos de contratación en países de la Unión Europea.
Se trata de las Sentencias de 22 de octubre de 2024, en el asunto C-652/22, Kolin, planteado por el Tribunal Superior de lo contencioso-administrativo de Croacia; y 13 de marzo de 2025, en el asunto C266/22, Qingdao, planteado por el Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía. En ambas sentencias se llega a conclusiones análogas, señalando que la Unión Europea es la única competente para adoptar un acto de alcance general relativo al acceso, en su seno, a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de los operadores económicos de un tercer país que no haya celebrado con ella un acuerdo internacional que garantice el acceso igual y recíproco a los mismos.
A falta de actos adoptados por la Unión Europea, corresponde a cada poder adjudicador o entidad adjudicadora evaluar si procede admitir en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a operadores económicos de un tercer país que no haya celebrado un acuerdo internacional con la Unión Europea que garantice el acceso igual y recíproco a los contratos públicos y no se no podrá condicionar el acceso a la licitación de dichas empresas a la presentación del informe de reciprocidad previsto en el artículo 68 de la LCSP.
En caso de que el poder adjudicador o entidad adjudicadora decida tal admisión, el TJUE contempla la posibilidad de que el mismo pueda ajustar la puntuación resultante de la comparación de sus ofertas con las presentadas por otros operadores económicos.
Si bien, dado que es necesario que el trato dado a los operadores económicos sea conforme con determinados principios y exigencias, como los de seguridad jurídica o de protección de la confianza legítima, por motivos de seguridad jurídica se recomienda que los pliegos indiquen si se aceptarán o no a la licitación a los operadores provenientes de terceros estados no cubiertos y, en caso de que se vayan a aceptar, el ajuste de puntuación o las modalidades de trato que se les aplicará en su caso.
En definitiva, los operadores económicos de terceros países que no hayan celebrado un acuerdo internacional con la Unión Europea que garantice el acceso igual y recíproco a los contratos públicos no disfrutan del derecho a un trato no menos favorable en virtud del artículo 25 de la Directiva 2014/24 o 43 de la Directiva 2014/25/UE, siendo el poder adjudicador quien debe decidir sobre su admisión o no y, en su caso, ajuste de puntuaciones.
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