HispaColex ponente en las Charlas Legales de INADE sobre Derecho y Seguro

Esta mañana se ha celebrado una nueva sesión de “Charlas Legales: derecho y seguros”, promovida por la Fundación INADE- Instituto Atlántico del Seguro que, en esta ocasión, ha tenido como invitado Javier López y García de la Serrana, director de HispaColex y presidente de la Asociación Española de Abogados especializados en RC y Seguro, quien ha abordado en su ponencia los siguientes aspectos del contrato de seguro: “El cuestionario y la agravación y disminución del riesgo”.

Fundación INADE organiza este foro con la finalidad de acercar la Ley de Contrato de Seguro a los profesionales del seguro y del derecho, para proporcionar una comprensión integral del contrato de seguro, a través del análisis de la legislación, la doctrina científica y la jurisprudencia emanada, principalmente, de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

García de la Serrana ha centrado su ponencia en el desarrollo de los aspectos clave de los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley de Contrato de Seguro proporcionando una visión práctica sobre la siguiente materia:

 El cuestionario.
 La agravación del riesgo.
 La disminución del riesgo.
 Las consecuencias que la agravación y la disminución del riesgo tienen en el siniestro y en el pago de la prima.

Una tribuna en la que se ha dialogado abiertamente con el ponente, acreditado especialista en derecho de seguros y cuya trayectoria profesional y dedicación a esta materia han sido objeto de numerosos reconocimientos, entre ellos, el otorgado por la Fundación INADE en su 18ª edición de los Premios Galicia Segura en la categoría de Investigación Aseguradora.

A continuación exponemos un resumen de las preguntas formuladas y la respuesta dada a las mismas por el ponente:

• ¿Qué es el cuestionario?

Es una declaración que debe realizar el tomador a la compañía de seguros acerca de las circunstancias que pueden incidir en el riesgo que se va a asegurar, antes de formalizar la póliza, que sirve a la aseguradora para realizar la valoración del riesgo de forma adecuada.

Respecto a la validez formal, el Tribunal Supremo tiene declarado lo siguiente:

(i) El deber de declaración se ha de entender un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador,

(ii) Puede ser materialmente suscrito, por persona distinta al tomador, siempre que esté probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas formuladas por dicho personal (esto lo veremos en la cuestión siguiente);

(iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia.

Aplicando lo anterior, a los cuestionarios de salud (que más problemática suscita en la práctica, el Tribunal Supremo tiene declarado (sentencias 378/2020 y 638/2020) que la eficacia formal del cuestionario a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, “por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante”.

Respecto a la validez material, esto es, del contenido y las preguntas que se incluye en el formulario, dependen, según la doctrina del Tribunal Supremo lo relevante es si el tipo de pregunta que se le formuló al tomador era conducente a que éste pudiera representarse a qué antecedentes o circunstancia que él conociera o no pudiera desconocer se refería.

En este sentido, y respecto a cuestionarios de salud, se ha entendido que no superan el umbral de validez material, y por tanto, no se pueden entender que haya ocultado por parte del tomador, en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

Un ejemplo lo tenemos en la STS 14 de noviembre de 2023: El asegurado negó en el cuestionario haber realizado algún tratamiento médico de más de siete días de duración en los últimos cinco años y padecer o haber padecido enfermedades relacionadas, entre otras, con: “2. Sistema nervioso (Neuralgias, vértigo, epilepsia, depresiones, etc)”. Si bien, consta acreditado, que en 2003 había sufrido un episodio depresivo que fue tratado con fármacos durante tres o cuatro semanas, y con posterioridad a la firma de la póliza el asegurado sufrió una nueva patología depresiva con ansiedad (entre noviembre de 2009 y noviembre de 2010), por la que causó baja laboral.

Respecto a enfermedades depresivas como la que en el presente supuesto es causa del fallecimiento del asegurado, concluye el Tribunal Supremo que la pregunta genérica planteada en el cuestionario, sobre si el asegurado había precisado “algún tratamiento médico de más de siete días de duración en los últimos cinco años y padecer o haber padecido enfermedades relacionadas, entre otras, con: “2. Sistema nervioso (Neuralgias, vértigo, epilepsia, depresiones, etc)”, no cumple con el requisitos de idoneidad, al ser “ambigua”, pues casi imposibilita al asegurado advertir que se le está preguntando por una patología depresiva, al aludirse a las “depresiones” dentro de las afecciones del sistema nervioso.

• ¿Quién tiene el deber de cumplimentarlo? ¿El tomador del seguro podrá o no coincidir con la figura del asegurado? ¿Cabe que lo rellene otro en su nombre?, o dicho de otro modo, ¿el cuestionario médico cumplimentado por otra persona distinta del asegurado, en nombre de éste, reúne los requisitos formales y materiales exigidos por el artículo 10 de la LCS? En estos supuestos, ¿a quién perjudica la ocultación de datos relevantes sobre su estado de salud, al asegurado o a la aseguradora?

Antes de resolver estas cuestiones, es preciso, analizar el CARÁCTER PERSONALÍSIMO del deber de cumplimentar el cuestionario. Y es que la cumplimentación del cuestionario exige, en principio, una actuación personal del propio asegurado, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos. Por tanto, la declaración del riesgo por persona distinta del tomador, equivale a la falta de cuestionario médico, salvo que concurran circunstancias especiales. A este respecto, para una mayor claridad, vamos a valorar tres supuestos analizados por nuestro Tribunal Supremo:

1.- Sentencia de 10 de mayo de 2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Si se aprecia dolo del tomador. El cuestionario de salud fue cumplimentado por la codemandante, hermana de la asegurada, quien firmó la póliza y el citado cuestionario en nombre y por cuenta de la segunda en virtud de poder notarial. La fallecida ostentaba la doble condición de tomadora y asegurada aunque se sirviera de la representación de su hermana para contratar un seguro sobre su propia vida. No está prohibido contratar seguros por mandatario, pero la cumplimentación del cuestionario de salud es un acto personalísimo del asegurado.

Hubiera sido necesaria una actuación personal de la propia asegurada porque el deber de declarar el riesgo solo le incumbía a ella. La inobservancia de este requisito no excluye el dolo del asegurado porque su hermana era a la vez heredera y beneficiaria de la asegurada, codeudora del mismo crédito y ambas convivían en el mismo domicilio. Quien cumplimentó el cuestionario, suficientemente detallado, conocía a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y ocultó la preexistencia de patologías previas y hospitalizaciones o intervenciones quirúrgicas.

2.- STS de 8 de mayo de 2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No se aprecia dolo, pues la aseguradora, sabía que el que rellenó el cuestionario no era el asegurado, y no se pudo probar que tenía información sobre el estado de salud del tomador.

El seguro fue suscrito y el cuestionario de salud fue cumplimentado por la hermana del asegurado, en nombre de éste en virtud de un poder notarial. La cuestión a dilucidar versa sobre si, una vez producido el siniestro, y constando antecedentes médicos relevantes anteriores a la firma de la póliza, ¿actuó de forma negligente la aseguradora al permitir que una persona distinta al asegurado cumplimentara el cuestionario de salud, habida cuenta el carácter personalísimo que ostenta?, o por el contrario, ¿se puede entender que medió dolo del asegurado al declarar el riesgo?

La sentencia estima que no concurren las circunstancias especiales que concurrían en la sentencia de 10 de mayo de 2018, pues la beneficiaria del seguro no era la hermana del asegurado, que es quien suscribe la póliza y cumplimenta el cuestionario, sino su madre. Tampoco consta la concurrencia de una situación de convivencia de la que pueda deducirse que la hermana era perfecta conocedora de los antecedentes de salud de su hermano.

De todo esto era conocedora la aseguradora, pues el empleado del banco que medió en la contratación del seguro tuvo que advertir necesariamente que la persona que lo suscribía no era la misma que la que aparecía identificada como tomador/asegurado, lo que supuso la aceptación de aquella de que el cuestionario fue un mero formalismo, impidiendo que se pueda apreciar dolo o mala fe del asegurado en la declaración de su estado de salud.

En definitiva, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta del mismo y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS.

3.- Sentencia de 14 de noviembre de 2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No hubo dolo, pues no se entiende rellenado el cuestionario por el asegurado, aunque se aceptara a posteriori. La aseguradora tiene que pagar.

El cuestionario de salud fue respondido por el agente de seguros mediante las respuestas dadas por la esposa del asegurado, y ratificado posteriormente por el mismo en su domicilio a los tres días, una vez recibida la documentación relativa al contrato, y tras la entrada en vigor de la póliza.

En lo que respecta a la validez formal, el Alto Tribunal estima que lo relevante no es quién marque materialmente las respuestas, sino que las mismas las haya dado efectivamente el asegurado, apostillando para el caso que nos ocupa, que las respuestas dadas por la esposa del asegurado al agente de la compañía, sin que aquél estuviera presente y fuera informado de la relevancia de dicho trámite, supone una vulneración por parte de la aseguradora de lo previsto en el artículo 10 de la LCS, al no considerarse el cuestionario válido, aunque -como ocurrió en el presente caso-, el mismo fuera firmado días después de suscribirse la póliza por el asegurado, en su domicilio.

• ¿Cabe que lo rellene otro en su nombre?, o dicho de otro modo, ¿el cuestionario médico cumplimentado por otra persona distinta del asegurado, en nombre de éste, reúne los requisitos formales exigidos por el artículo 10 de la LCS?

Cumplimentar el cuestionario de salud es un acto personalísimo, que sólo puede ser cumplimentado por el tomador, salvo, que concurran en unas circunstancias especiales, que el Tribunal Supremo ha considerado las siguientes (deben ser concurrentes):

1. Que el que lo rellene también sea beneficiario del seguro.
2. Que haya una situación de convivencia que permita conocer al que rellena el cuestionario la situación de salud del tomador

• En estos supuestos, ¿a quién perjudica la ocultación de datos relevantes sobre su estado de salud? ¿al asegurado o a la aseguradora?

El hecho de que el cuestionario sea cumplimentado por persona distinta al tomador, perjudica a la aseguradora (si ella tenía conocimiento de este hecho), pues convierte el trámite en un mero formalismo, lo que equivale a la inexistencia de cuestionario, salvo, que nos encontramos ante un supuesto donde concurran las circunstancias especiales anteriormente mencionadas.

• ¿Qué circunstancias no hay que declarar?

Debemos saber que el tomador deberá responder sobre aquello que expresamente sea preguntado por la aseguradora, pues tal y como se ha configurado tanto legal como jurisprudencialmente, el deber de declaración es más un deber de respuesta a lo que se le pregunta por parte de la aseguradora.

De hecho, el tomador no está obligado a realizar cuestionario, si la aseguradora no le somete al mismo.

Por tanto, con carácter general, el tomador no tiene que declarar sobre aquellas cuestiones por las que no haya sido preguntado, así como por aquellas circunstancias que no hayan sido conocidas al momento de someterse al cuestionario.

Si bien, de forma específica, en los seguros de vida y salud, hay varias cuestiones que tenemos que tener en cuenta al respecto:

1. En primer lugar, el tomador no está obligado a declarar como tal todos sus problemas de salud, sino a contestar con veracidad al cuestionario. Esto quiere decir que si el cuestionario no pregunta nada sobre problemas de visión, por ejemplo, el cliente no tiene por qué declarar que padece miopía.

2. Algo que puede parecer muy evidente, pero que no lo es, el asegurado no tiene que declarar sobre enfermedades o patologías que acontecen de forma posterior a la realización del cuestionario de salud (aunque sea sólo días o incluso horas).

3. Tampoco hay obligación de declarar sobre aquello que aunque el tomador padeciera en el momento de suscribir la póliza, no fuera consciente de que lo tenía. Por ejemplo, lo que pasa con algunas patologías o enfermedades psiquiátricas que puedan haber dado lugar a falta de consciencia de la enfermedad. También pasa con algunas enfermedades degenerativas.

4. El denominado “DERECHO AL OLVIDO ONCOLÓGICO: El 27 de junio de 2023, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley de apoyo al Impacto de la Guerra y otras Situaciones de Vulnerabilidad, que establece -entre otras medidas-, el derecho al olvido oncológico en la contratación de seguros y productos bancarios de los pacientes de patologías oncológicas una vez transcurridos 5 años desde la finalización del tratamiento sin recaída. Por tanto, cualquier tomador que vaya a suscribir un seguro de vida, no tendrá que declarar si ha sufrido cáncer, una vez que hayan pasado 5 años desde que terminó el tratamiento.

• Si la entidad aseguradora descubre la reserva o inexactitud de las declaraciones realizadas por el tomador: ¿Qué puede hacer y cuál es el procedimiento?

Hay que diferenciar dos escenarios:

1.- Si la inexactitud se descubre antes de la producción del siniestro: El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro.

2.- Si la inexactitud se descubre tras la producción de un siniestro, hay que diferenciar a su vez, tres escenarios:

a) Que la inexactitud no le es imputable al tomador, por no haber sido sometido al cuestionario, o por no haber preguntado específicamente sobre la circunstancia que finalmente ha derivado en el siniestro, la aseguradora deberá atender al siniestro con normalidad.

b) Que la inexactitud le sea imputable al asegurado, pero por culpa LEVE. En este caso, deberá atender el siniestro, pero podrá reducir la indemnización proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.

c) Que la inexactitud le sea imputable al asegurado, pero por culpa GRAVE. En este caso, la aseguradora quedará liberada de su obligación de atender el siniestro y pagar la prestación pactada.

• Si decide rescindir el contrato: ¿De quién son las primas del periodo en curso?

Si nos encontramos en el primer supuesto, donde el asegurador se ha percatado de la inexactitud con anterioridad al siniestro, y decide resolver el contrato, debe abonar las primas del periodo en curso, salvo que concurra dolo o culpa.

• ¿Qué se entiende por agravación del riesgo?

Se dice que una agravación del riesgo en un contrato de seguro, cuando por acontecimientos que pueden ser ajenos o no a la voluntad del asegurado, se produce un aumento de la peligrosidad contemplada inicialmente en el contrato de seguro. La aparición de estas circunstancias provoca que la posibilidad de ocurrencia de los sucesos que se están tratando de cubrir con el seguro aumente, o bien que se produzca un aumento del alcance de los daños para los que se firma dicho seguro.

• ¿Quién tiene que comunicar a la entidad aseguradora la agravación del riesgo?

El tomador del seguro, o el asegurado.

• En los seguros de personas: ¿el tomador o el asegurado tienen obligación de comunicar las variaciones del estado de salud del asegurado?

NO

• Una vez que la entidad aseguradora recibe por parte del tomador o asegurado, la declaración de que el riesgo se ha agravado: ¿Qué debe hacer?

El asegurador tiene 2 OPCIONES:

1.- En un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada, proponer una modificación del contrato, que el tomador podrá aceptar o rechazar en el plazo de 15 días. Si este no contesta o lo rechaza, la aseguradora, podrá rescindir el contrato previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.

2.- Rescindir el contrato. comunicándolo por escrito al asegurado dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo.

• Si la compañía decide rescindir el contrato: ¿Tiene que devolver la prima no consumida?

SI

• Si es el asegurador el que descubre la agravación: ¿Qué debe de hacer?

Si aún no se ha producido el siniestro, el proceso es el mismo que el descrito en el punto anterior, pues la falta de comunicación se asimila a un incumplimiento sin mala fe.

• Si ocurre un siniestro y el riesgo está agravado pero sin comunicar: ¿Qué consecuencias tiene para la resolución del siniestro?

En primer lugar, hay que aclarar que para que exista incumplimiento de comunicar la agravación, es preciso que el tomador o el asegurado conozcan sean conscientes de la existencia de circunstancias que agravan el riesgo. Dicho lo anterior, hay que diferenciar dos escenarios:

1.- Que el incumplimiento de comunicar la agravación del riesgo se haya efectuado sin mala fe del asegurado: en tal caso, la aseguradora tendrá que abonar la indemnización pactada, si bien, reducida proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haber conocido la agravación. Lo cual, no impide que una vez abonado el siniestro, pueda luego ejercitar la facultad de proponer la modificación del contrato o la denuncia de éste.

2.- Que el incumplimiento de comunicar la agravación se haya efectuado con mala fe. Esta circunstancia, en caso de que pueda acreditarse, conllevará la liberación de la aseguradora.

• ¿Qué se entiende por disminución del riesgo?

Se consideran aquellas variaciones objetivas que pueda sufrir la individualización del riesgo objeto de la póliza y que si fueran conocidas al tiempo de su otorgamiento habrá de suponer una prima inferior.

• ¿Tiene el tomador o el asegurado obligación de comunicar la disminución del riesgo?

Más que la obligación es la facultad o el derecho.

• ¿Qué consecuencias tiene la disminución del riesgo en la prima de seguro?

En este caso, conlleva la reducción de la prima proporcionalmente, pero OJO, una vez finalizado el periodo en curso, es decir, se habla de la reducción de la prima futura.

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