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12/04/2019

EL CONSULTOR: Ley de Contratos del Sector Público 2017: balance de un año de vigencia

abogados contratos sector público

José Miguel Carbonero Gallardo. Doctor en Derecho

El Consultor Contratación Administrativa, 8 de Abril de 2019, Editorial LA LEY


El pasado miércoles, invitado por el prestigioso Bufete Hispacolex, hice un balance personal del primer año de vigencia de la LCSP 2017 (LA LEY 17734/2017). En su sede de Granada, para los abogados especialistas de la firma y una representación de su clientela, expuse mis impresiones, añadimos las suyas y debatimos sobre todas ellas. Mi planteamiento, por lo tanto, no fue el de un análisis sistemático de la norma, sino de aquellas cuestiones tanto generales como concretas que a vuelta de doce meses considero merecedoras de comentario y reflexión. Siempre, además, procurando tener muy presente la perspectiva empresarial.


Probablemente una de las cuestiones que más atención mereció fue la preocupación por la seguridad jurídica. Después de un año podemos afirmar que tenemos menos seguridad jurídica que anteriormente y eso es muy inquietante en un ámbito tan delicado como el de la contratación pública. A pesar de que el Preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) señala que garantizarla es uno de sus propósitos (cosa que en mi opinión no es necesario que explicite una Ley, pues por definición el derecho positivo está llamado a procurar esa certeza), diría que es unánime entre los operadores de la contratación la percepción de que trabajamos con más inseguridad jurídica que nunca.

El mejor exponente de tal situación es, sin duda, el galimatías del contrato menor. Es difícil calificar de otro modo el fenómeno desarrollado tras la entrada en vigor de la Ley. A la vigencia del artículo 118.3 le siguió en tropel una retahíla de interpretaciones contradictorias que, por nuestro bien y para aportarnos luz, claridad, y en definitiva seguridad jurídica, fueron publicando los distintos órganos consultivos de España y que ha rematado la Oficina de regulación y supervisión de la contratación, del Ministerio de Hacienda. Este puede ser el mejor exponente y probablemente quedará como un buen ejemplo para que los profesores de Derecho Administrativo enseñen a sus alumnos cómo no se deben hacer las cosas si queremos seguridad jurídica. Pero hay otros muchos, partiendo de la deficiente técnica normativa de la LCSP (LA LEY 17734/2017), y que ya fue puesta de manifiesto desde el primer día a propósito, por ejemplo, de su desmesurada extensión, reiteraciones, o de la exagerada proliferación de conceptos jurídicos indeterminados a lo largo de su articulado. En definitiva, esta es una de las claves actuales de la regulación española de la contratación, que obliga a los órganos de contratación a un continuo ejercicio de peligroso equilibrismo.

Desde el punto de vista de los empresarios, puede reproducirse la misma impresión anterior, pero añadiéndole las dificultades con las que se han encontrado para acceder a la contratación electrónica. Por partes. Es cierto que la LCSP (LA LEY 17734/2017) trae numerosas previsiones para facilitar el acceso de los empresarios a los contratos públicos, particularmente las PYMES (respecto de esto último ya he expresado otras veces que puesto que la Ley no conoce de «tamaños» de poderes adjudicadores, impone a todos las mismas obligaciones cuando en muchos de ellos no era precisa medida alguna para que la mayoría o todos sus contratistas sean PYME. Lo han sido siempre, son su contratista natural; mucho antes de que en Bruselas decidieran apostar por estas). Pero tampoco lo hace con claridad de conceptos. Por ejemplo, el DEUC es un formulario confuso y con vocabulario poco asequible para los empresarios españoles; incluso por otra parte, algún día tendremos que hablar con claridad del grado de ficción que para la competencia supone admitir la participación en las licitaciones a empresarios con la mera declaración de que cumplen todos los requisitos.

Otra buena muestra es la falta de anticipación haciendo la pedagogía necesaria entre el empresariado para formarles en el uso de la Plataforma de Contratación del Estado, y en la inscripción en ROLCSP. Es llamativa la exigencia de planificación a los órganos de contratación (cuya necesidad no solo no discuto sino que lo escribí hace muchos años), y la imprevisión demostrada por la «Administración madre» al no preparar a los operadores para lo que venía. Imprevisión que está sufriendo la propia AGE, que con un esfuerzo admirable por parte de un grupo de funcionarios está sacando adelante la PCSP, pero que un año después sigue teniendo colapsado el Registro Oficial de Licitadores. Eso sí, se ha vuelto a evidenciar lo ventajoso que es ser dueño del BOE, por ejemplo para exceptuar a tus propios organismos del rigor de la nueva contratación menor, y para pedirnos a todos que «coyunturalmente» no apliquemos la Ley pidiendo inscripción en el Registro estatal porque su lista de espera es kilométrica.

Es obligado hacer alguna referencia a la contratación electrónica. En este punto yo soy optimista. A pesar de que últimamente se ha conocido el bajo porcentaje de licitaciones electrónicas que, respecto del total de ellas, se han desarrollado en 2018. En esto yo soy optimista, quizás y aunque suene paradójico, porque partía de ser realista. Veamos; en los recientes CICP Cuenca y CNCE Sevilla, algunos compañeros han mostrado desilusión al comprobar que en 2018 ha sido así a pesar de la obligatoriedad electrónica que supuso la Ley, pero es que yo creo que no era realista esperar otra cosa. Lo importante es que el número de licitaciones electrónicas ha subido enormemente en 2018 y va a seguir creciendo (pienso que rápidamente) hasta que a no tardar la licitación de papel forme parte de un pasado al que ninguno querremos volver. PLCSP y otras Plataformas alternativas pero igualmente válidas y compatibles son herramientas fantásticas y sus responsables están trabajando muy bien para facilitarnos el salto. Porque, y termino con este asunto, la Ley siempre aspira a cambiar la realidad, pero quien escribe la Ley (deliberadamente no quiero decir en este caso el legislador) también tiene que ser consciente de la realidad a la que se dirige, imponerle unas exigencias acordes a la capacidad de gestión de los destinatarios, y aun más, arbitrar recursos y líneas de ayuda. De otro modo no era esperable que la totalidad de los órganos contrataran electrónicamente de la noche a la mañana. Porque en general no hay falta de voluntad entre los responsables de órganos de contratación sino falta de recursos. Y esto no es ninguna excusa fácil. La realidad que yo conozco consiste en muchísimos funcionarios de órganos de contratación, altamente especializados, grandes profesionales (ahora que tanto se habla de que hay que profesionalizar la contratación pública, por cierto, afirmo que hay mucha en España desde hace muchos años; no sé si la suficiente pero sí hay mucha profesionalidad). Grandes e íntegros profesionales, como digo, que gestionan la contratación de sus Administraciones a base de esfuerzos personales titánicos mal retribuidos y menos reconocidos, pero sin que les doten de los recursos tecnológicos y humanos que la materia exige actualmente. La realidad que yo conozco está repleta de Secretarios-Interventores, TAGs y similares que saben contratación para escribir enciclopedias y tienen tanto interés y prisa en saltar a la contratación electrónica como quien escribió la Ley (tal vez más porque la necesitan para mejorar su trabajo diario); pero en sus Ayuntamientos y Diputaciones no les asignan los recursos necesarios para ello. Por todo ello, partiendo de donde partíamos, creo que en un tiempo razonable estaremos donde la LCSP (LA LEY 17734/2017) quiere que estemos, aunque no haya podido ser el 9 de marzo de 2018.

En el balance y tertulia posterior, hubo ocasión también para hablar de las tensiones económicas del contrato. La contratación actual, no sólo por mor de la LCSP 2017 (LA LEY 17734/2017) sino también por la doctrina de tribunales, nos obliga a todos a un mayor rigor enq los costes. Tanto al órgano de contratación al aprobar su expediente y determinar el valor estimado teniendo muy en cuenta los costes salariales, como a los empresarios que habrán de considerarlos igualmente y justificarlos si son requeridos para ello, etc. Creo que merece una valoración positiva la nueva regulación de las bajas temerarias (sí, sé que ahora no se llaman así, pero también sé que cada edición de ley de contratos le da un nuevo nombre a lo mismo: las bajas temerarias); es importante que la apreciación de las mismas se refiera al conjunto de la oferta, y que la justificación incluya los costes laborales. Esto conecta con la apuesta decidida de la Ley por la contratación social y medioambiental, cosa que es de aplaudir. Por fin la apuesta es fuerte y tenemos respaldo para establecer criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución de esa índole.

Finalmente, pienso que es necesaria mucha labor de formación no solo en el sector público, en el que es más habitual, sino también en el empresariado. Formación que les capacite para la nueva compra pública, que les adiestre en el uso de las plataformas de contratación electrónica, y que minimice sus errores en las licitaciones.

En definitiva, y aunque en algún punto de mi balance pudiera parecer lo contrario, mi valoración de este primer año de LCSP (LA LEY 17734/2017) es positiva. Creo que en términos generales la LCSP 2017 (LA LEY 17734/2017) ha mejorado a su predecesora: reduciendo drásticamente los procedimientos sin publicidad, trayendo procedimientos simplificados, estableciendo un régimen más completo de los criterios de adjudicación, que son un elemento crucial y crítico, y reforzando los de carácter social y medioambiental… Pero démosle tiempo. Los cambios requieren tiempo y los aplicadores de la LCSP (LA LEY 17734/2017) son personas (no son robots todavía, aunque ya nos están anunciando que lo serán). Una vez que su aplicación se consolide, seguramente la LCSP 2017 (LA LEY 17734/2017) habrá traído una compra pública transparente, electrónica, social, medioambiental, innovadora, y de más calidad.

Fuente: EL CONSULTOR WOLTERS KLUWER Noticias. Acceso al contenido de la publicación

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